东兴市某甲混凝土有限公司、广西东兴柏某混凝土有限公司等与广西东兴市某某混凝土有限公司横向垄断协议纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）桂06民终436号

上诉人（原审原告）：东兴市某甲混凝土有限公司。

住所：广西壮族自治区东兴市。

法定代表人：姚某标。

上诉人（原审原告）：广西东兴柏某混凝土有限公司。

住所：广西壮族自治区东兴市。

法定代表人：梁某伟。

上诉人（原审原告）：东兴市某某混凝土投资有限公司。

住所：广西壮族自治区东兴市。

法定代表人：沈某石。

以上三上诉人的共同

委托诉讼代理人：黄乃千，广西南港律师事务所律师。

被

上诉人（原审被告）：广西东兴市某某混凝土有限公司。

住所：广西壮族自治区东兴市江平镇思勒村洛拉岭、狮子岭。

法定代表人：周某静。

委托诉讼代理人：钟雨玲，广西桂铭律师事务所律师。

原审第三人：东兴市某乙混凝土有限公司。

住所：广西壮族自治区东兴市。

法定代表人：戴某飞。

上诉人东兴市某甲混凝土有限公司（以下简称某甲公司）、广西东兴柏某混凝土有限公司（以下简称柏某公司）、东兴市某某混凝土投资有限公司（以下简称某辛公司）因与被上诉人广西东兴市某某混凝土有限公司（以下简称某丙公司）、原审第三人东兴市某乙混凝土有限公司（以下简称某丁公司）横向垄断协议纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2023）桂0681民初1631号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2024年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人某甲公司、柏某公司、某辛公司的共同委托诉讼代理人黄乃千，被上诉人某丙公司的委托诉讼代理人钟雨玲到庭参加质证并接受询问。

原审第三人某丁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

某甲公司、柏某公司、某辛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判某丙公司向某甲公司、柏某公司、某辛公司支付合作经营款1476379.16元及暂计利息218295.58元（利息以1476379.16元为基数，自2020年8月14日起至清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算，暂计至2023年8月11日为218295.58元）或将本案发回重审；二、判令本案一、二审全部诉讼费用、财产保全费用由某丙公司承担。

事实和理由：一、案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》属于合伙合同，合法有效。

2017年，东兴市乃至防城港市混凝土行业粗暴扩张，房地产与基础设施建设大幅萎缩，资金严重短缺，混凝土行业陷入严重资金呆滞和巨大的坏账风险以及大幅的经营亏损，为挽救各混凝土企业的生存，上诉人某甲公司、柏某公司、某辛公司、被上诉人某丙公司和原审第三人某丁公司五家混凝土企业协商一致，决定共同成立一家混凝土资产管理股份合作公司，对各混凝土企业进行资产、采购、人员、经营进行整合，遂于2017年3月3日签订《东兴区域混凝土行业合作协议》，约定按各企业在某乙公司的股权比例承担某乙公司的义务和分享权益，其中某甲公司、柏某公司、某辛公司、某丙公司、某丁公司分别占股21.5%、19%、19%、19%、21.5%，满一年后股权平均，即分别占股20%、20%、20%、20%、20%，协议合作经营期自2017年4月1日起至2020年3月31日止。

协议还对其他事项进行具体约定。

协议签订后，五家企业依约履行协议，以联合资产公司的名义统一进行经营管理。

从上述协议的内容看，是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，属于合伙合同，内容没有违反法律、行政法规的效力性的禁止性规定，不存在合同无效的法定情形，案涉协议合法有效。

二、案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》不属于垄断协议，一审认定该协议为垄断协议、无效协议属于认定基本事实不清。

一审认定案涉协议属于垄断协议违背了最高人民法院类案确立的裁判规则。

2020年5月18日，最高人民法院作出（2020）最高法民申**号**盘水裕民液化石油气有限公司合同纠纷再审审查与审判监督

民事裁定书

，认定该案《合作协议》及《承包经营合同》不属于垄断协议，因其未包含经营者滥用市场支配地位哄抬液化石油气价格、限制液化石油气生产数量或者销售数量、联合抵制交易等排除、限制竞争的内容。

本案未有证据证明案涉协议足以达到排除、限制市场主体参与竞争的效果。

案涉协议并不违反反垄断法第十三条规定，该协议的内容并不涉及任何固定或变相固定商品价格的条款，同时也不涉及限制商品的生产及销售数量，更不涉及侵害销售及原料采购市场。

从协议内容看，没有任何一个条款违反反垄断法第十三条的规定，构成垄断协议。

案涉合作经营协议签订的背景是在2017年东兴市乃至防城港市混凝土行业粗暴扩张，房地产与基础设施建设大幅萎缩，资金严重短缺，混凝土行业陷入严重资金呆滞和巨大的坏账风险以及大幅的经营亏损的情况下，五方签订行业合作协议，成立了一个经营联合体，而反垄断法第五条明确规定经营者可以通过公平自愿的原则依法实施集中扩大经营规模提高市场竞争力。

反垄断法支持适当的联营行为。

案涉协议未包含经营者滥用市场支配地位哄抬混凝土价格、限制混凝土生产数量或者销售数量、联合抵制交易、限制竞争等内容。

三、签订履行案涉合作协议并没有排除、限制市场竞争，相反客户购买商品混凝土价格远低于同期的信息价，客户分享履行案涉合作协议的利益，一审判决适用法律错误。

以“混凝土”为关键词，经企信宝app查询，防城区、港口区、东兴市合法注册成立的混凝土经营企业数量情况分别为73家、157家、30家，如算上未依法注册成立的混凝土经营实体，则数量更多。

某甲公司、柏某公司、某辛公司、某丙公司、某丁公司五家公司合伙经营客观上不可能限制竞争，构成垄断。

某甲公司、柏某公司、某辛公司、某丙公司、某丁公司2017-2020合伙经营期间，注册地位于防城港市港口区的某壬公司仍正常向东兴区域销售商品混凝土，上诉人与某丁公司、某丙公司签订履行的案涉合作协议不属于垄断协议，并没有限制竞争。

通过防城港市工程招标造价信息网查询，东兴市地方材料市场价格信息（2018年第1期-2020年第6期）以及上诉人的商品混凝土买卖合同材料，可以充分证明：1.上诉人与某丁公司、某丙公司签订履行案涉合作协议并没有固定价格、限制竞争，合伙各方销售价格是根据市场行情正常波动变化的；2.签订履行案涉合作协议降低成本，增进效率，提高经营效率，增强竞争力；3.签订履行案涉合作协议并没有限制市场竞争，客户购买商品混凝土价格远低于同期的信息价，客户分享了履行案涉合作协议的利益；4.案涉合作协议符合《中华人民共和国反垄断法》第十五条的情形，不适用该法第十三条的规定，一审判决适用法律错误。

四、本案诉请的1476379.16元是某丙公司应支付三上诉人的合作经营期间的客户货款，如果不予支持，将造成某丙公司可以继续侵占上诉人巨额款项的结果，当事人之间的权利义务失衡，将影响三上诉人的正常经营和生存。

五、五家企业的合作经营行为，没有任何反垄断执法部门认定属于垄断行为，一审在上诉人提出财务审计后，未启动财务审计进行实体审理查明事实，违反法定程序。

某丙公司辩称，涉案的合作协议明显涉嫌垄断，违反法律法规的禁止性规定，应定性为无效合同。

一、涉案合作协议内容涉及5家公司成立一家某戊公司，统一采购管理，统一定价，统一生产的内容。

从市场占比地位来看，涉案合作协议5家某壬公司或股东（法定代表人）联合占市场比例已达到90%以上，该5家某壬公司的股东或法定代表人一定程度上也代表公司或掌握公司的资源和便利。

当然并不排除港口区或防城区某壬公司向东兴区域运送混凝土，但因混凝土行业的特殊性，防城或港口区域的某壬公司运送混凝土至东兴区域量非常少。

三上诉人二审提供的证据表明港口或防城区域的某壬公司也运送混凝土至东兴区域，但从质量检测时间看，该些混凝土业务大部分都发生于2017年或2018年以前。

二、三上诉人诉请的分红款无证据予以证实或结算，其提供的证据中只有收支账单，没有相关购销合同、付款凭证佐证，该证据无法证实某丙公司应支付分红款的具体数额，甚至没有分红具体方案，也无法证实合作期间的产值数额和支出数额。

三、上诉人主张的类案是油汽行业判例，与本案明显不同。

油汽行业可以通过特殊储存罐进行长途运输，并不需要对运输距离进行限制，但是商品混凝土是属于即为特殊的材料。

根据《混凝土泵送施工技术规范》的规定，商品混凝土运输时间不得超过40分钟或不得低于水泥的初凝时间且运输的过程中需不停地滚动防止凝固，否则就很容易出现质量问题。

根据商品混凝土的特性，防城到东兴或者上思到东兴、港口到东兴运输距离都在1个小时，所以东兴市场基本上都是东兴商混站予以供应，商混和油汽行业特性不一样，判例结果并不适用于本案。

四、某丙公司按照案涉合作协议履行后发现可能存在违法行为，并主动停止了联盟，某丙公司的原材料、生产和销售都是某丙公司独立完成，故相关销售和利润应归某丙公司所有。

此亦是三上诉人无法提供相应购销合同、送货单等关联材料的原因。

截止目前，某丙公司没有欠某戊公司任何款项，也不需要支付分红及利息。

请求驳回上诉，维持原判。

某丁公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为其放弃答辩、举证质证、辩论等诉讼权利。

某甲公司、柏某公司、某辛公司向一审法院起诉请求：一、某丙公司向某甲公司、柏某公司、某辛公司支付合作经营款1476379.16元及暂计利息218295.58元（利息计算：以1476379.16元为基数，自2020年8月14日起计至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算，暂计至2023年8月11日）；二、某丙公司承担本案的诉讼费用、财产保全费用、鉴定费用、财产保全保函费用。

一审法院认定事实：柏某公司的经营范围：商品混凝土的生产和销售，建筑材料（除危险品、木材外）的销售。

某辛公司的经营范围：商品混凝土、排污排水管、路面阶砖、工程预制桩生产及销售，国内道路普通国货物运输。

某甲公司的经营范围：商品混凝土、混凝土构件制品的生产、加工及销售，对商品混凝土、混凝土构件制品项目的投资。

某丁公司的经营范围：建筑材料（商品混凝土、砂浆、保温砂浆、路面阶砖）的生产、销售、道路普通货物运输。

某丙公司的经营范围：混凝土、水泥制品的生产、销售。

2017年3月3日，梁某锦、戴某飞、沈某石、何某利、梅某亮签订《东兴区域混凝土行业合作协议》，约定：因行业的粗暴扩张，在房地产与基础设施建设大幅萎缩，资金严重短缺的建筑业大环境下，混凝土行业陷入严重的资金呆滞和巨大的坏账风险以及大幅的经营亏损。

为挽救各混凝土企业的生存，经东兴区域的五家混凝土企业协商一致，决定共同成立一家混凝土资产管理（或材料贸易、以下按某戊公司描述）股份合作公司，对各混凝土企业进行资产、采购、人员、经营的整合，大力优化企业运营成本，提升行业市场话语权，使各企业渡过行业的严冬；联盛站21.5%股权、鸿昌兴站21.5%股权、悦中站19%股权、兴阳站19%股权、柏某站19%股权，满一年股权平均；各企业确认某戊公司描述上述各企业在某乙公司的股权比例承担某乙公司的义务和分享权益；某乙公司在某戊公司股东会授权下享有各混凝土企业的唯一性经营权和人事管理权；因原五个站的混凝土生产能力大大超出市场需求造成大量资产闲置，整合后某乙公司以物流优势，综合生产成本和服务条件优的为主选生产基地，其余站则适度量化生产以维护企业资质和税务的良性运作，某乙公司另补2元／m3设备损耗费给生产站，电费及设备维护和人工费由某戊公司承担（或按生产承包方案执行）；某戊公司前期运作集资1000万元，各企业按200万元出资，于协议生效日起当天内各企业筹资50万元，2017年3月20日前再付150万元确保全部到位；某乙公司的利润初定为每季度分配上季度的80%利润，于次季首月的中旬支付，具体执行视当期某乙公司资金情况由某戊公司股东决议执行；合作后对外合同谈判与签署合同均以有利于合同执行的企业对外签订供货合同（某乙公司对外运营以该某壬公司名义运作不变），但合同的履行责任由某乙公司承担；在2017年4月1日零时前的一切经营责任、债权、债务归属原某壬公司所有，当日零时后一切经营责任及债权、债务归某乙公司所有；与客户对账仍按原对账周期执行，对账后原某壬公司与某乙公司进行内部分割并办理确认应收款权属范围；库存物资由某戊公司定价、盘点计价十天内，由某戊公司支付材料物资款至各搅拌站；各企业筹集的1000万元主要用于整合后某乙公司的原材料采购和生产周转资金之用，如资金不足的，则由某戊公司股东决议增资方案或付利息的融资方案补充周转资金；原则上将上季度80%利润于次季度首月中旬分红，具体视公司周转资金情况由董事会决议确定；合作期内余下的20%未分配利润在2000万元结余额以下的不作分红，留用为某乙公司企业履约保证金，但在某戊公司股东决议通过下可进行上、下游产业延伸投资或稳健理财，以确保某乙公司的资金实力；本协议生效日起至协议有效期内，各企业的资产使用权及经营某甲某乙公司所有，任何企业故意阻挠某乙公司正常生产经营活动的，作自愿放弃某戊公司及某乙公司股权及一切权益论处，造成某乙公司经济损失的，还应赔偿因此而引起的一切损失；联合股东，自愿遵守竞业限制，不得在东兴区域从事本协议项下的商品混凝土的商业活动，否则需赔偿某戊公司由此而引起的一切损失和处以100万元／次的罚款，罚款在股权收益中优先支付，所得罚款为某戊公司收益；各企业认购的股权出资应在某某某戊公司指定账户，逾期出资的按3%月息缴付利息给某乙公司；股权出资款逾期二十日以上未足额缴付的，作放弃本协议项下股权认购论处，并赔偿守约企业200万元的违约金；本协议生效后，联合股东会是本协议项下的最高权利管理机构，在遵循《公司法》和本协议约定条件下运营，合作自愿企业无条件遵守；在柏某站未取得混凝土企业资质前，柏某站减少5%的分配权（即下调为14%股权），所减少的权益由鸿昌兴占2.5%，其余三个站平分剩下的2.5%，另如任何站企业资质未能通过年审逾期两个月以上的，即减少该站5%的分配权益，由资质正常的企业平均分配该部分权益（但由某戊公司的经营责任所引起的问题原因除外）；本协议某戊公司股东签字按手印即时生效；本协议有效期三年，由2017年4月1日起至2020年3月31日止；某乙公司连续经营两年，混凝土利润达到25元／m3或以上的，本协议即自动续期五年。

协议还对其他事项作出了约定。

该协议未盖有案涉五家某壬公司的公章，仅有某甲公司的大股东（监事）梁某锦，某丁公司的法定代表人戴某飞，某辛公司的法定代表人沈某石，某丙公司的股东何某利，柏某公司的股东梅某亮签字确认。

上述签订协议的法定代表人或股东均在该协议项下出具了《股东声明》：各企业资产抵押贷款，需向某乙公司备案抵押、担保、经济纠纷的内容为无。

其某壬公司是依法续存并在正常经营的企业，并无存在影响本协议项下正常运作的，被政府限制、经济纠纷、抵押、担保等，否则公司愿意承担由此而产生对某乙公司的一切损失。

协议签订后，各公司对外仍以自身名义进行交易、收款。

另查明，2017年3月3日、2017年3月20日，周某静分别向梁某锦转账50万元、150万元。

2017年5月8日，梁某锦向黄某宏转账200万元。

某甲公司、柏某公司、某辛公司主张梁某锦向黄某宏的付款系用于合伙经营，而非出资款的退还，且黄某宏系某丙公司的员工。

某丙公司不认可黄某宏系其公司员工。

2020年4月30日《用款申请单》记载：用款部门：某己公司，用款原因：支退兴阳站股本金175万元（兴阳公账冲减），领导批核一栏中有“钟某民”的签字。

某甲公司、柏某公司、某辛公司主张该笔款项是对某丙公司出资的退还。

某丙公司称钟某民系其公司员工。

某己公司（原告陈述系五方合伙联营的实体统称）2020年4月28日资金日报表中，由各驻站代表某丙公司办公室文员陈某娥，某丁公司的财务李某，某辛公司股东沈某石，柏某公司股东梅某亮，某丁公司股东黎某辉，某甲公司股东梁某锦等在该报表上签字。

某丙公司法定代表人周某静在该报表上载明“只签兴阳账户余额属实”。

2020年4月29日，各方形成《兴玖股东会议决议》，载明了原兴玖合同单一致同意全部交出，各家分配或市场自由竞争；某己公司的全部工地欠款追收后，马上按比例分给各企业；4月30日前盘点各站库存材料，由所属企业承接库存材料，并需企业股东签名后确认；某戊公司决定在4月30日24时终止合作关系；关于兴玖合作期间走公账的账款和所欠进项发票，按实际成本各方协商税务补偿方案；合作公司的资金在没有形成股东分配方案之前，任何企业均不得动用（包括应收款），否则作挪用公款追究责任处理；先分配企业押金，资金满足的再分上年度企业利润等决议内容。

该股东会议决议由何某利、黎某辉、梅某亮、梁某锦、沈某石签字。

2020年5月27日，各方形成《股东决议》，载明了某丁公司于2020年3月31日24小时起终止与某己公司合作关系，原属某某合作公司的资金由某某合作公司监管与支配，企业不得违法占用某某合作公司的资金等决议内容。

该决议由黎某辉、梅某亮、梁某锦、沈某石、钟某民签字。

2020年8月13日，各方形成《兴玖会议记录》，载明了某己公司经营期间的经营销售税按实际发生额由合作公司承担按3.8%计算；所缺的进项票由合作公司补回企业5%税款；企业公司公户提现的部分，公司补3.8%给企业；各企业派出一名财务代表，清算某己公司账务；分家的资金分割，分配应收账额，基本同步分割应付材料款等内容。

该记录由黎某辉、梅某亮、梁某锦、沈某石、周某静签字。

再查明，根据某甲公司、柏某公司、某辛公司提交的相关转账记录及收据，2017年7月25日，仲某梅向周某静转账592531.04元，付款用途为分红款；2017年10月20日，成某向周某静转账268911.61元；2019年10月25日，何月义向周某静转账439224.26元。

某丙公司不认可收到相应的分红款项，其主张上述款项是周某静的个人转款。

2023年7月20日、2023年7月26日，柏某公司、某甲公司、某辛公司、某丁公司召开某己公司合作经营账目核对碰头会，各方均派代表出席了会议。

另案柏某公司、某甲公司、某辛公司诉某丁公司、某丙公司合伙合同纠纷一案［案号：（2023）桂0681民初1208号］，柏某公司、某甲公司、某辛公司诉请某丁公司支付合作经营款4933684.85元及利息。

在本案庭审中，某甲公司、柏某公司、某辛公司称，合作期间，各方均是盈利状态，合作的背景基于怕每个公司搞恶意低价竞争，统一材料的购进、统一混凝土的生产、销售，报团取暖的考虑。

另在一审法院于2023年12月7日对某甲公司、柏某公司、某辛公司作的询问笔录中，柏某公司、某甲公司、某辛公司称“某辛公司专门负责生产，其他公司是不能生产的”、“当时合伙也是统一来定价的，是合伙组织定的”、“案涉协议中第六条违约责任的第2点，是不能私下生产、销售的意思，否则合作就没有意义了”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

本案的法律事实形成于民法典施行前，故本案应当适用当时的法律及司法解释的相关规定。

关于合同效力。

首先，根据本案事实，本案各方当事人的生产经营范围均涉及生产、销售混凝土，应当属于生产、销售同一产品的经营者，且均是作为法律上或经济上的独立主体，并参与市场经济活动的营利性组织，各方之间具有市场竞争关系。

其次，根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。

故认定是否属于垄断协议，应当从该特定协议是否符合上述规定的形式要件以及是否存在排除、限制的目的与效果进行判断。

纵观协议内容及履行方式：

一是案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》具有固定商品价格的性质。

案涉协议约定某乙公司在某戊公司股东会授权下享有各混凝土企业的唯一性经营权及其他约定，结合某甲公司、柏某公司、某辛公司“当时合作的背景就是考虑到怕每个公司搞恶意低价竞争，统一材料的购进、统一混凝土的生产、销售及统一定价”的陈述，联合体控制各方不能低价销售，统一定价的方式，实质具有固定混凝土价格的性质。

二是案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》具有限制生产商品数量的效果。

案涉协议约定某乙公司在某戊公司股东会授权下享有各混凝土企业的唯一性经营权和人事管理权。

协议上明确记载“综合生产成本和服务条件优的为主选生产基地，其余站则适度的量化生产”及某甲公司、柏某公司、某辛公司“某辛公司专门负责生产，其他公司是不能生产的”的陈述，限制各公司自行生产，即限制混凝土的生产数量，符合上述《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款中的限制商品生产数量的形式要求。

三是案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》具有限制彼此之间竞争的约定。

案涉协议约定2017年4月1日零时后一切经营某乙某乙公司所有；某乙公司的利润初定为每季度分配上季度的80%利润，于次季首月的中旬支付，具体执行视当期某乙公司资金情况由某戊公司股东决议执行；在柏某站未取得混凝土企业资质前，柏某站减少5%的分配权（即下调为14%股权），所减少的权益由鸿昌兴占2.5%，其余三个站平分剩下的2.5%，另如任何站企业资质未能通过年审逾期两个月以上的，即减少该站5%的分配权益，由资质正常的企业平均分配该部分权益（但由某戊公司的经营责任所引起的问题原因除外）。

各方对销售环节当中所得利润进行划分，属于限制彼此之间竞争的约定。

四是案涉《东兴区域混凝土行业合作协议》具有削弱原经营者作为市场经营者的竞争。

协议约定某戊公司股东，自愿遵守竞业限制，不得在东兴区域从事本协议项下的商品混凝土的商业活动，否则需赔偿某戊公司由此而引起的一切损失和处以100万元／次的罚款，罚款在股权收益中优先支付，所得罚款为某戊公司收益。

协议签订后，某戊公司虽然未实际注册，但各方按协议约定进行生产经营，该条明确限制原经营者的生产经营，并约定相关罚款内容，以此约束各方经营者履行协议，实质上削弱了原经营者作为市场经营者的竞争。

最后，如上文所述，案涉合作协议在形式上构成垄断协议，一旦达成，一般即产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，且在通常情况下，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。

虽然本案中，对各方所占市场份额多少并不清楚，但即使所占市场份额较低，各方在达成垄断协议后，即对市场的正常竞争性经营造成不利影响。

综上，根据协议内容，签订协议的主要目的是为了统一五方的混凝土生产经营业务以及销售所得利润的分配，但实际上是为了排除、限制竞争，构成《中华人民共和国反垄断法》所规定的垄断协议的要件，案涉协议内容不利于维护公平竞争的市场秩序，亦不利于本行业的健康、协调发展。

因此，各方签订的《东兴区域混凝土行业合作协议》违反法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，属无效协议，某甲公司、柏某公司、某辛公司依据该协议主张某丙公司支付合作经营款及利息，一审法院不予支持。

关于诉讼时效抗辩主张。

虽然一审法院认定合同无效，但某甲公司、柏某公司、某辛公司向一审法院主张某丙公司向其支付款项，系基于合同对各方权利义务的约定而主张，那么诉讼时效亦应当按照合同的约定来判断。

即使合同有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

本案各方当事人并未对付款时间进行约定，某甲公司、柏某公司、某辛公司可以随时要求履行，某甲公司、柏某公司、某辛公司于2023年8月11日向一审法院起诉，未超诉讼时效期间。

依照《中华人民共和国反垄断法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：驳回某甲公司、柏某公司、某辛公司的诉讼请求。

一审案件受理费20052元，保全费5000元，共计25052元（某甲公司、柏某公司、某辛公司已预交），由某甲公司、柏某公司、某辛公司负担。

本案二审期间，某甲公司、柏某公司、某辛公司提交如下证据：1．2017-2018年防城港市某某交通混凝土有限责任公司混凝土开盘鉴定、出厂合格证、配合比报告、检验报告，证明案涉五家某壬公司在合伙期间，注册地在港口区的某壬公司仍正常向东兴区域销售商品混凝土，案涉协议不属于垄断协议，没有限制竞争；2.东兴市地方材料市场价格信息（2018年第1期-2020年第6期）；3.调价函、商品混凝土买卖合同；以上二组证据共同证明案涉协议没有固定价格、限制竞争，合伙各方销售价格是根据市场行情正常波动变化，案涉协议降低成本，提高经营效率，增强竞争力，客户购买商品混凝土价格远低于同期的信息价，客户分享了履行案涉协议的利益，案涉协议符合反垄断法第十五条的情形，不适用该法第十三条的规定；4.企业查询页面，证明防城区、港口区、东兴市混凝土经营企业数量情况，案涉五家公司合伙经营客观上不可能限制竞争，构成垄断。

某丙公司提交证据《证明》，证明截至2017年12月31日，在东兴市注册的商混企业共6家，除本案5个企业外，最后一家为钦州某某混凝土有限公司东兴分公司，该分公司没有法律资格主体，故在东兴市能够对外销售大额商混的5家公司均在2017年形成了垄断。

某丁公司未提交新证据。

经质证，某丙公司对某甲公司、柏某公司、某辛公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据未能实现其证明目的；对证据2、证据3不予认可，东兴市材料市场价格信息适用于建设单位和施工单位招投标使用，与混凝土站对外销售的价格有很大差距，该两组证据亦不能实现其证明目的；对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，某丙公司已举证证明2017年签订案涉协议时东兴仅有6家某壬公司，除另一家属分公司没有法律资格主体外，其余5家即为本案5家公司。

某甲公司、柏某公司、某辛公司对某丙公司提交的证据的真实性予以认可，但该证据仅载明截至2017年12月31日该6家公司为存续状态，不能证明某丙公司所主张的证明内容。

某丁公司未发表质证意见。

本院认为，某甲公司、柏某公司、某辛公司提交的证据1为案外人公司的混凝土相关鉴定、检验材料，与本案没有关联性，不予采纳；证据2、证据3、证据4均不能证明其证明目的，不予采纳。

某丙公司提交的证据仅作为本案处理参考。

某甲公司、柏某公司、某辛公司在二审庭审中主张其在一审询问笔录中的陈述不属实，因违反禁反言原则，且亦未能提供充分证据予以证实，本院对其主张不予采信。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：涉案合作协议的效力与性质，以及某甲公司、柏某公司、某辛公司的诉讼请求应否支持。

一、关于涉案合作协议的效力与性质如何认定的问题。

（一）关于涉案合作协议是否为横向垄断协议。

某甲公司、柏某公司、某辛公司上诉主张涉案合作协议属于合伙合同，合法有效，本案未有证据证明案涉协议足以达到排除、限制市场主体参与竞争的效果，案涉协议的内容并不涉及任何固定或变相固定商品价格的条款，也不涉及限制商品的生产及销售数量，更不涉及侵害销售及原料采购市场，不是垄断法规定的垄断协议。

本院认为，特定协议构成《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定所明文禁止的横向垄断协议，需要具备以下三个条件：一是协议的主体属于具有竞争关系的经营者；二是关于相关市场范围的认定；三是协议内容符合《中华人民共和国反垄断法》第十七条明文规定的形式要求；四是协议具有排除、限制竞争的效果。

对此，本院具体分析如下：

第一，涉案五家公司之间是否存在反垄断法上的竞争关系。

根据在案事实，某甲公司、柏某公司、某辛公司、某丁公司、某丙公司均系从事预拌混凝土生产和销售的经营者，且其产品主要在同一区域销售，彼此之间具有竞争关系，属于《中华人民共和国反垄断法》第十七条意义上的竞争关系，是反垄断法上的具有竞争关系的经营者。

第二，关于相关市场范围的认定。

鉴于垄断行为均发生于一定市场范围内，分析经营者的市场行为是否构成垄断一般需要先界定相关市场。

但反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有排除、限制竞争的效果，且其该危害后果总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重，故认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。

根据反垄断法第十二条第二款的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

对于涉案预拌混凝土市场，因预拌混凝土初凝时间等因素制约着预拌混凝土供应的辐射范围，预拌混凝土经营类别与地域范围上难以为外地预拌混凝土经营所替代，由此无论从需求替代分析还是从供给替代分析，预拌混凝土经营的相关市场一般是搅拌站站点附近范围内的预拌混凝土经营市场。

具体就本案而言，可以将相关市场大致界定为东兴市预拌混凝土经营市场。

第三，涉案合作协议是否符合《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定的形式要求。

依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新？？备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

”之规定，本案中，首先，涉案合作协议具有限制商品生产数量和销售数量的内容。

按照涉案《东兴区域混凝土行业合作协议》约定“某乙公司在某戊公司股东会授权下享有各混凝土企业的唯一经营权和人事管理权”“综合生产成本和服务条件优的为主选生产基地，其余站则适度化生产以维护企业资质和税务的良性运作”，以及结合某甲公司、柏某公司、某辛公司称“某辛公司专门负责生产，其他公司是不能生产的”可知，涉案合作协议通过限制生产、销售商品混凝土的公司数量或现有公司生产、销售商品混凝土的数量，以减少进入市场的商品混凝土的供应量，符合《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定的限制商品生产数量或者销售数量的形式要求。

其次，涉案合作协议具有固定商品价格的性质。

按照案涉合作协议关于某乙公司在某戊公司股东会授权下享有各混凝土企业的唯一性经营权及其他约定，以及结合某甲公司、柏某公司、某辛公司“当时合作的背景就是考虑到怕每个公司搞恶意低价竞争，统一材料的购进、统一混凝土的生产、销售”“当时合伙也是统一来定价的”陈述，某戊公司通过统一销售、统一定价的方式，限制各公司销售商品的价格，具有固定销售价格的性质。

综上，涉案合作协议限制商品生产数量和销售数量、固定商品价格，符合《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一项、第二项规定的形式要求。

第四，涉案合作协议是否具有排除、限制竞争的效果。

案涉协议约定各方对销售环节当中所得利润进行划分，亦明确约定某戊公司股东，自愿遵守竞业限制，不得在东兴区域从事本协议项下的商品混凝土的商业活动，否则需赔偿某戊公司由此而引起的一切损失和处以100万元／次的罚款，该条约束各方经营者履行协议，实质上削弱原经营者作为市场经营者的竞争，合作协议签订后，某甲公司、柏某公司、某辛公司各方按协议约定进行生产经营。

故本院确定涉案五家混凝土企业共谋集中控制预拌混凝土销售数量及价格，实质产生了排除、限制竞争的效果。

某甲公司、柏某公司、某辛公司以其销售价格低于东兴市地方材料市场价格信息所发布的价格为由主张其没有实施价格垄断。

本院经审查，没有证据显示东兴市地方材料市场价格信息所发布的价格是自由竞争市场条件下的正常市场价格，即排除涉案混凝土企业相关垄断行为后涉案预拌混凝土原本的正常市场价格水平。

且评判垄断协议的排除、限制竞争效果并不以是否超过某一特定价格为标准。

如上所述，涉案混凝土企业共谋集中控制预拌混凝土销售数量及价格，实质产生了排除、限制竞争的效果。

某甲公司、柏某公司、某辛公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，涉案合作协议构成固定商品价格、限制商品生产和销售数量的横向垄断协议，某甲公司、柏某公司、某辛公司相关上诉主张，理由不成立，本院不予支持。

因涉案协议构成反垄断法意义的横向垄断协议，故本案

案由应当定性为横向垄断协议纠纷，一审法院认定本案为合伙合同纠纷不当，本院予以纠正。

（二）涉案合作协议的效力。

《中华人民共和国反垄断法》第一条明确其立法宗旨就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。

具体地讲，反垄断法的目的就是预防和制止排除、限制竞争的行为，维护市场竞争机制，提高经济效率，从整体上提高产品质量和降低价格，为消费者提供价廉物美的商品或者服务，使消费者获得福利，维护社会公共利益。

正是因为垄断行为影响国家整体经济运行效率和社会公共利益，故反垄断法关于禁止垄断行为的规定原则上为效力性强制性规定。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

”之规定，案涉合作协议因构成垄断协议，应当依法认定无效，故对各方当事人均无约束力，某甲公司、柏某公司、某辛公司无权根据涉案协议的约定提出利益诉求。

二、关于某甲公司、柏某公司、某辛公司的诉讼请求应否支持的问题。

承上所述，案涉合作协议构成垄断协议，不属于合伙协议，应为无效，则某甲公司、柏某公司、某辛公司作为实施垄断行为的经营者要求其他实施垄断行为的经营者某丙公司支付合作经营款及资金占用利息，于法无据，一审判决不予支持，并无不当。

同时，某甲公司、柏某公司、某辛公司未能举证证明哪些款项属于案涉5个公司实际履行的合伙收入，且其在一审中提交利润分配表、用款申请单、转款凭证等并主张合伙公司已分配2017年4月至2019年9月的10期利润，经统计，某甲公司、柏某公司、某辛公司自认收到的前述款项已超过1400万元，远高于其在本案中已举证证明的公司出资，故其要求某丙公司支付案涉款项，亦不应予以支持。

综上所述，某甲公司、柏某公司、某辛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20052元（上诉人东兴市某甲混凝土有限公司、广西东兴柏某混凝土有限公司、东兴市某某混凝土投资有限公司已预交），由上诉人东兴市某甲混凝土有限公司、广西东兴柏某混凝土有限公司、东兴市某某混凝土投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　柏树义

审 判 员　黄玉霞

审 判 员　苏益彧

二〇二四年六月十九日

法官助理　肖思成

书 记 员　班梦霞